— 前 言 —

　　2021年11月19日，住房和城鄉(xiāng)建設部網(wǎng)站發(fā)布《〈建設工程工程量清單計價標準（征求意見稿）〉意見的函》建司局函標〔2021〕144號文。

　　筆者以一位造價工程師的身份從法律角度對《建設工程工程量清單計價標準（征求意見稿）〉》（以下簡稱“《清單計價標準》”）提出如下意見，供大家參考，希望最終新《清單計價標準》能夠更合法、科學、合理。

　　從“GB”到“GB/T”的根本改變

　　規(guī)范本質上需要統(tǒng)一的技術要求，屬于標準的范圍。當制定標準的主體是國家，即由國務院批準發(fā)布或者授權批準發(fā)布時，就形成了國家標準，實踐中我們通常簡稱其為“國標”。

　　根據(jù)是否具有強制性，“國標”可分為必須嚴格執(zhí)行的強制性國標和推薦適用的推薦性國標；前者用代號為“GB”，后者用代號為“GB/T”。強制性標準是必須執(zhí)行的標準，推薦性標準而鼓勵采用的標準。

　　強制性國標又可被分為全文強制性國標和條文強制性國標。問題是這兩種強制性國標均是用“GB”表示，條文強制性國標中的強制性條款僅在公告和前言中明確，而多數(shù)造價工程師往往只關注具體條文內容，而并不重視發(fā)布公告、前言的內容。因此，若僅憑借標準代號判斷，極容易發(fā)生將條文強制性國標認定為全文強制性國標的情況。實踐中，該情況也確實屢見不鮮。

　　之前的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（以下簡稱“《清單計價規(guī)范》”）均是典型的條文強制性國標，其代號均為GB 50500，即除明確的部分強制性條文外，該規(guī)范中的其余條文均系推薦性。

　　這一點在2019年發(fā)生重大改變。國標委在《2019年全國標準化工作要點》中明確，推動強制性國家標準“取消條文強制實施全文強制”，這無疑有利于國標普適性的提高和標準體系的完善。

　　也因此，本次即將進行修訂的《清單計價標準》較之原《清單計價規(guī)范》發(fā)生了根本性改變。依據(jù)住建部定額司發(fā)布的征求意見稿可以看出，本次《清單計價標準》的代號由原來的“GB 50500”變更為“GB/T 50500”，即《清單計價標準》正式成為推薦性國標，不再強制適用。

　　筆者認為，本次對于《清單計價標準》屬性的修訂是本次最重要、最關鍵、最值得關注也是最進步的修訂。

　　《清單計價標準》本就應當是推薦性國標

　　事實上，早在2008版本的《清單計價規(guī)范》的出臺時，筆者就對其所列的強制性條款提出過質疑。

　　只有對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術要求，才能制定強制性標準?！肚鍐斡媰r規(guī)范》的本質是技術性標準，并不直接涉及人身健康、財產(chǎn)安全和國家安全、生態(tài)環(huán)境安全等范疇，且《清單計價標準》均明確，本規(guī)范適用于建設工程發(fā)承包及實施階段的計價活動。故規(guī)范的標的指向施工承包合同中的工程造價。

　　當今中國實行社會主義市場經(jīng)濟，而市場經(jīng)濟的本質之一在于由市場競爭來決定價格。因此，當今中國價格體系中，除極少數(shù)的商品或服務采用政府定價或政府指導價外，其余絕大多數(shù)均屬于市場價。根據(jù)《價格法》規(guī)定，某一商品或服務的價格要成為政府定價或政府指導價，必須同時滿足必要條件和充分條件，即定性上，其必須屬于關系到國計民生或稀缺壟斷等的商品或服務；程序上，其必須被列入國家或地方的定價目錄中。而工程造價并不具備上述兩條件。

　　《建筑法》、《民法典》，尤其《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《施工合同糾紛司法解釋（一）》”）相關條款也均建立在工程造價的市場價屬性上。

　　筆者一直認為，涉及市場價屬性的工程造價如何計價的技術標準理應采用推薦性標準。

　　推薦性技術標準應體現(xiàn)“技術性”“推薦性”

　　標準本質上是需要統(tǒng)一的技術要求?，F(xiàn)在的《清單計價標準》是推薦性標準，即技術性的推薦性標準。因此，應當（也只能）就技術性標準提出推薦意見，而不應過多干涉承發(fā)包雙方之間權利義務的“分配”。

　　為此，筆者提出如下建議：

　　1、明確使用《清單計價標準》以選擇為前提

　　發(fā)包人和承包人采用何種方式計價均是雙方合意的結果。而鑒于《清單計價標準》的推薦性屬性及工程造價的市場價屬性，“建設工程施工發(fā)承包應采用工程量清單計價”的表述過于生硬。實踐中可能會對《清單計價標準》的適用方式產(chǎn)生分歧。

　　故，建議刪除“建設工程施工發(fā)承包應采用工程量清單計價”陳述，而在總則中明確“可選擇使用或修改后選擇使用”。以免產(chǎn)生一旦用必須全用的誤解。同時，筆者建議，《清單計價標準》不應存在過于強制的措辭和行文，即建議多采用“可以”、“建議”等選擇性措辭，而非“應當”、“必須”等表述。

　　2、原則上僅就技術規(guī)范進行規(guī)定而不應直接分配權利義務

　　就施工承發(fā)包而言，往往先通過施工圖紙、技術說明、業(yè)主要求等明確技術問題，在此基礎上確定雙方的民事權利。工程造價就是雙方在明確技術問題后民事權利的綜合反映。

　　作為技術規(guī)范，筆者認為，《清單計價標準》原則上不應對承發(fā)包人的主要權利和義務予以過多干涉。

　　例如，《清單計價標準》3.3“計量計價風險”3.3.3規(guī)定，“下列事項引起的計量計價風險由發(fā)包人承擔，發(fā)包人應及時調整相應的合同價格和工期：

　　1、法律法規(guī)與政策發(fā)生變化；

　　2、發(fā)包人提供的工程項目原始數(shù)據(jù)和基準資料錯誤；

　　3、發(fā)包人提出的工程變更；

　　4、超過發(fā)承包雙方約定范圍和波動幅度的市場物價變動和匯率波動；

　　5、因發(fā)包人未履行公平、誠信義務而產(chǎn)生的費用；

　　6、其他應當由發(fā)包人承擔責任的事項。

　　因承包人原因導致工期延誤的，按本規(guī)范第9.5.4條、第9.7.2條的規(guī)定執(zhí)行。”

　　其中，第1項“法律法規(guī)與政策發(fā)生變化”產(chǎn)生的風險、第4項“超過發(fā)承包雙方約定范圍和波動幅度的市場物價變動和匯率波動”產(chǎn)生的風險為什么必須由發(fā)包人承擔？對于前者，根據(jù)《立法法》的相關規(guī)定，法律和行政法規(guī)不會也不應當對屬于市場價的合同造價進行干涉，而政策文件更無權干涉。若“法律法規(guī)與政策發(fā)生變化”影響成本價，則應按雙方約定分擔；若沒有約定，筆者認為可以按公平原則處理，并非一定由發(fā)包人承擔，同時還存在一個法律通常不溯及既往的問題。而對于后者，承包人與發(fā)包人完全有權就成本價市場波動風險的分配方式、幅度等問題進行合意。

　　其次，第2項“發(fā)包人提供的工程項目原始數(shù)據(jù)和基準資料錯誤”和第5項“因發(fā)包人未履行公平、誠信義務而產(chǎn)生的費用”明顯屬于發(fā)包人造成的損失而非風險。第3項“發(fā)包人提出的工程變更”，其增加合同價格和工期是承包人的正當權利也非風險。

　　綜上，筆者認為，在技術規(guī)范中明確對于法律問題的處理進行規(guī)定是值得商榷的。

　　3、原則上無需將法定內容再次重復，更不該背離法律規(guī)定

　　例如，《清單計價標準》3.3“計量計價風險”3.3.10第二款規(guī)定，“當情勢變更事件發(fā)生，合同雖有約定，但繼續(xù)履行明顯對合同一方有失公允的，合同價格應予調整”。

　　首先，《民法典》制定前，“情勢變更”原則已通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》予以明確。2021年《民法典》實施后，更通過第五百三十三條對“情勢變更”原則進行明確規(guī)定，故筆者認為，在技術規(guī)范中重復法律規(guī)定的必要性不強。

　　其次，《民法典》中的“情勢變更”規(guī)定是有一定層次感的，即“受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商”，只有“在合理期限內協(xié)商不成”，才可以請求法院變更或者解除合同，而不是“合同價格應予調整”。

　　再比如，《清單計價標準》9.1“一般規(guī)定”9.1.4規(guī)定，“發(fā)（承)包人在收到承(發(fā))包人合同價格調增（減）報告及相關資料之日起14天內對其核實，予以確認的書面通知承(發(fā))包人，未確認也未提出協(xié)商意見的，應視為承(發(fā))包人提交的合同價格調增（減）報告已被發(fā)（承)包人認可。發(fā)（承)包人提出協(xié)商意見的，承（發(fā)）包人應在收到協(xié)商意見后的14天內對其核實”。而“默示認可”只有法律規(guī)定或雙方約定方有效。技術規(guī)范對此進行如此規(guī)定有所欠妥。

　　4、本規(guī)范適用于建設工程施工發(fā)承包及實施階段的計價活動，不宜拓展

　　《清單計價標準》2“術語”1.0.2明確“本規(guī)范適用于建設工程施工發(fā)承包及實施階段的計價活動”，但《清單計價標準》還對于爭議解決，甚至資料檔案等事宜進行明確規(guī)定。筆者認為，該部分與技術關聯(lián)性不強，并無必要通過技術規(guī)定進行規(guī)定。

　　由于時間關系，筆者僅就上述問題談了些淺薄看法。觀點不一定正確，肯定不夠全面，僅供參考！若大家需要，筆者之后還可就此問題寫第二篇論文。

　　— 后記 —

　　民事合同的本質核心在于“意思自治”后的“合意”。行政單位出具的技術規(guī)范僅在技術層面進行規(guī)定，原則上不就民事權益進行陳述，切忌幫當事人合意。

　　“有所為，有所不為”的本質是在不缺位的前題下既不越位、也不錯位。因此，應本著理性態(tài)度、科學精神，遵循合法原則進行進行技術規(guī)范的制定。希望出臺的《清單計價標準》更合法、科學、合理。