收費(fèi)公路PPP項目合同五大典型問題探討
2018-03-07
收費(fèi)公路項目是我國最早開始采用PPP模式中典型BOT模式的領(lǐng)域之一，也是我國政府鼓勵采用PPP模式重點(diǎn)領(lǐng)域。隨著本輪國家大力推行PPP模式，收費(fèi)公路項目采用PPP模式的比例越來越高。據(jù)統(tǒng)計，本輪PPP，收費(fèi)公路項目共計約370個，投資規(guī)模約3.3萬億元，其中已落地的項目投資額約1.5萬億元。采用PPP模式進(jìn)行收費(fèi)公路建設(shè)，有利于化解政府債務(wù)風(fēng)險，激發(fā)市場活力，能增加公路基礎(chǔ)設(shè)施有效供給，也利于提高服務(wù)水平和質(zhì)量。收費(fèi)公路項目一般采用BOT模式，由政府方授予項目公司特許經(jīng)營權(quán)，項目公司負(fù)責(zé)項目的融資、建設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)，在特許期內(nèi)獲得適當(dāng)回報，經(jīng)營期滿后將項目移交給政府。項目回報機(jī)制一般采用使用者付費(fèi)模式，對于預(yù)計客流量不足的項目采用可行性缺口補(bǔ)助模式，即社會資本方負(fù)責(zé)建設(shè)和運(yùn)營，收入不足部分，由政府補(bǔ)貼。收費(fèi)公路的收入來源主要包括收費(fèi)權(quán)、廣告經(jīng)營權(quán)、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)三大塊等。收費(fèi)公路一般包括高速公路項目和收費(fèi)國省道項目。高速公路項目實施機(jī)構(gòu)多為高速公路管理局，收費(fèi)國省道項目，實施機(jī)構(gòu)一般為交通局。實踐中，筆者為多個公路交通工程PPP項目提供了法律咨詢服務(wù)，參與了多個項目的談判過程；現(xiàn)將公路交通領(lǐng)域PPP項目實施過程中的具有普遍意義的典型問題進(jìn)行了總結(jié)，供各位交流參考。一、項目資本金與項目公司注冊資本金的設(shè)置問題對于PPP項目來說，項目資本金與項目公司注冊資本金是兩個非常關(guān)鍵的概念。在實務(wù)中，很多項目會把項目公司的注冊資本金數(shù)額等同于項目資本金數(shù)額。這個問題也就成為了政府方和社會資本方比較關(guān)注的焦點(diǎn)問題之一。項目資本金和項目公司注冊資本金是兩個不同的概念。項目資本金，指在投資項目總投資中由投資者認(rèn)繳的出資額，對投資項目而言是非債務(wù)性資金，項目法人不承擔(dān)這部分資金的任何利息和債務(wù)；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權(quán)益（國發(fā)[1996]35號文）。根據(jù)最新的項目資本金管理規(guī)定《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)［2015］51號），收費(fèi)公路項目最低項目資本金比例為20%。項目資本金制度是保障固定資產(chǎn)投資順利進(jìn)行，降低項目風(fēng)險的重要措施。注冊資本，是PPP項目公司在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。目前我國法律對于公司注冊資本沒有強(qiáng)制性要求。對政府方而言，社會資本方以注冊資本金的形式，將項目資本金出資到位，能夠充分體現(xiàn)了社會資本方的出資實力和出資意愿，有利于項目公司融資工作的開展，有效降低項目實施的風(fēng)險，并且便于項目各項手續(xù)的審批。但對社會資本方來說，項目公司注冊資本金過高，資金的使用效率會降低，收費(fèi)公路PPP項目一般周期較長，項目公司僅為特定的項目設(shè)立，在項目后期會造成注冊資本金在賬面上閑置，只有等到項目移交完畢項目公司清算后，社會資本方才能收回注冊資本金，這顯然不符合社會資本方的投資利益，也不能夠體現(xiàn)PPP模式的社會經(jīng)濟(jì)效益。筆者認(rèn)為，政府方和社會資本方對這個問題的處理可以采取相對滿足雙方利益的方式來處理，政府方可以適當(dāng)降低項目公司注冊資本的數(shù)額，社會資本方仍按照項目資本金的要求進(jìn)行出資，超出注冊資本金部分計入資本公積。這樣做既能滿足項目資本金的要求，保證項目手續(xù)要求及融資要求，又有利于社會資本方早日收回投資，提供資金使用效率。二、政府補(bǔ)貼計算公式的選用問題目前收費(fèi)公路PPP項目政府補(bǔ)貼的計算公式一般采用兩種模式，第一種是選用財政部《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》（財金[2015]21號文）中的運(yùn)營補(bǔ)貼公式，第二種是采用等額年金公式法計算。財金[2015]21號文中規(guī)定的運(yùn)營補(bǔ)貼公式為：其中公式前半部分是針對項目建設(shè)成本的補(bǔ)貼，后一部分是針對運(yùn)營成本的補(bǔ)貼，建設(shè)成本補(bǔ)貼支出為：其中n代表折現(xiàn)年數(shù)，財政運(yùn)營補(bǔ)貼周期指財政提供運(yùn)營補(bǔ)貼的年數(shù)。等額年值計算公式為：其中ic為投資收益率。為了更直觀的比較兩個計算公式的區(qū)別，筆者以案例來實際計算一下選用兩種公式的差異。某公路PPP項目，總投資為10億元，付費(fèi)模式為政府補(bǔ)貼，運(yùn)營補(bǔ)貼期為十年，項目投資收益率按6%計算，選用兩種公式年度補(bǔ)貼數(shù)值如下：由以上計算結(jié)果可見，財金21號文中的運(yùn)營補(bǔ)貼公式未考慮資金的時間價值，會導(dǎo)致最終的合計補(bǔ)貼額高于按照等額年金公式計算的補(bǔ)貼額。另外，按照財金21號文中公式計算，政府支付的補(bǔ)貼數(shù)前期小后期大，這與PPP項目公司前期資金缺口大后期資金富余的情況正好相反，不利于吸引社會資本。并且，由于運(yùn)營前期不能彌補(bǔ)虧損，會導(dǎo)致PPP項目公司額外的稅金損失。因此，筆者建議，政府補(bǔ)貼的計算公式最好采用等額年金公式計算。三、土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)用限額使用問題土地使用權(quán)的取得及費(fèi)用承擔(dān)是PPP項目實施過程中的重要問題。一般來說，相對于項目公司，政府方更有能力和優(yōu)勢承擔(dān)土地征拆工作，因此PPP項目合同一般會約定土地征拆工作由政府方負(fù)責(zé)。在收費(fèi)公路PPP項目實踐中，通常約定由政府方負(fù)責(zé)土地征拆工作，但土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)用由項目公司支付。由于土地征拆工作涉及范圍廣，具體工作不確定因素較多，土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)的具體數(shù)額也具有很大的不確定性。為了防范土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)用過高，社會資本方通常會要求在PPP項目合同中對于土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)包干使用。而政府方則傾向于土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)用據(jù)實結(jié)算。雙方在這一問題上的分歧較大。筆者建議，在PPP項目合同中對于土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)用按照前期測算標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定上限，上限之內(nèi)部分，由項目公司據(jù)實支付，超出上限的，由政府方承擔(dān)。這樣即有利于降低項目投資，節(jié)約社會成本，也有利于合理分配風(fēng)險，吸引社會投資人進(jìn)行投資。同時，筆者建議，政府方也可要求項目公司的建設(shè)單位管理費(fèi)設(shè)定上限，以規(guī)范項目公司的運(yùn)行。四、政府出資代表在項目公司中的管理權(quán)限問題社會資本方要同政府出資代表共同設(shè)立項目公司，在項目公司中，政府出資代表擁有多大的管理權(quán)限，也是政府方和社會資本方爭議較大的一個焦點(diǎn)。主要表現(xiàn)在項目公司董監(jiān)高人員的委派、董事會職權(quán)及表決權(quán)、董事長職權(quán)、總經(jīng)理職權(quán)、財務(wù)總監(jiān)職權(quán)以及政府出資代表對于涉及公共利益安全穩(wěn)定事項的一票否決權(quán)等問題。社會投資人希望有更多的自主經(jīng)營權(quán)，希望在項目公司中的管理權(quán)限越大越好。而政府方則希望項目公司在自己的監(jiān)管下運(yùn)行，實施機(jī)構(gòu)和政府出資代表擁有的監(jiān)管權(quán)限越大越好。在PPP項目實踐中，不同的地方政府對PPP模式的認(rèn)識水平不一樣，政府方對于社會資本方的態(tài)度也大相徑庭，甚至有的地方政府的認(rèn)識還停留在傳統(tǒng)承發(fā)包模式下，認(rèn)為社會投資人只是總承包人，只有做好施工任務(wù)就行了，其他事情均由政府方來做，甚至有的政府出資代表還要求參與施工利潤的分成。筆者認(rèn)為，項目公司由社會投資人自主經(jīng)營，實施機(jī)構(gòu)和政府出資代表進(jìn)行必要的監(jiān)管，更符合PPP模式的本源。社會投資人自主經(jīng)營，更有利于政府轉(zhuǎn)變職能，實現(xiàn)政企分開、政事分開，同時激發(fā)社會投資人的經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)造力，提高公共服務(wù)效率。同時，由于社會投資人具有項目公司股東和承包商雙重身份，為進(jìn)行必要的監(jiān)管，實施機(jī)構(gòu)和政府出資代表可以在涉及公共利益安全穩(wěn)定事項以及工程建設(shè)及索賠事項上限制社會投資人的權(quán)力，以確保公共服務(wù)的社會安全性，同時避免社會投資人獲得超額利潤。五、公路工程PPP項目進(jìn)入運(yùn)營期的起算時間問題運(yùn)營期的起算時間是PPP項目的重要節(jié)點(diǎn)，是項目公司獲得政府補(bǔ)貼的時點(diǎn)。在公路工程PPP實踐中一般有兩種情況，一種約定以交工驗收時間為運(yùn)營期起算時間，一種約定以竣工驗收時間為運(yùn)營期起算時間。公路交工驗收和竣工驗收是兩個不同的驗收階段。根據(jù)交通部《公路工程竣（交）工驗收辦法》及《公路工程竣（交）工驗收辦法實施細(xì)則》規(guī)定，公路工程驗收分為交工驗收和竣工驗收兩個階段。交工驗收是檢查施工合同的執(zhí)行情況，評價工程質(zhì)量是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)計要求，是否可以移交下一階段施工或是否滿足通車要求，對各參建單位工作進(jìn)行初步評價?？⒐を炇帐蔷C合評價工程建設(shè)成果，對工程質(zhì)量、參建單位和建設(shè)項目進(jìn)行綜合評價。交工驗收為合同約定的內(nèi)容完工后，由項目法人組織驗收?？⒐を炇諘r間在項目通車試運(yùn)營2年后，由交通主管部門組織驗收。筆者認(rèn)為，在PPP項目合同中應(yīng)當(dāng)以交工驗收作為項目進(jìn)入運(yùn)營期的起算時間。在項目通過交工驗收后，合同范圍內(nèi)的全部內(nèi)容已施工完成，質(zhì)量合格，具備了通車的條件，開始了通車試運(yùn)營，通車收費(fèi)、日常養(yǎng)護(hù)、廣告運(yùn)營工作均可以正常運(yùn)營，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為PPP項目進(jìn)入了運(yùn)營期，相應(yīng)的政府補(bǔ)貼應(yīng)當(dāng)開始支付，而不必等到試通車兩年通過竣工驗收后再支付補(bǔ)貼。以上問題為筆者為多個公路工程PPP項目過程中遇到的比較典型的爭議問題。由于政府方同社會資本方所處的位置不同，雙方的利益訴求也不盡相同，再加上不同地域、不同層級的政府方對于PPP項目的認(rèn)識水平差異較大，導(dǎo)致PPP項目合同的簽署過程往往成為一個艱難的過程。故，筆者認(rèn)為，在這個過程中，律師更應(yīng)當(dāng)以精湛的法律知識和溝通技巧，輔以對于行業(yè)的深層認(rèn)識，為PPP參與方提供優(yōu)良的服務(wù)，以促進(jìn)PPP項目的健康發(fā)展。
