為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，現(xiàn)就有關(guān)問題解答如下：

　　1、建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，實際施工人如何認定？

　　實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的施工主體，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權(quán)利的，應(yīng)當對其實際投入工程的資金、設(shè)備、材料、人工等事實進行舉證。

　　2、當事人主張以訴前達成的結(jié)算協(xié)議作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，如何審查處理？

　　當事人訴前達成結(jié)算協(xié)議，經(jīng)審查協(xié)議有效的，應(yīng)當以結(jié)算協(xié)議作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。對結(jié)算協(xié)議及其效力的認定應(yīng)當重點審查是否為當事人真實意思表示：

　?。?）雙方共同簽字蓋章的結(jié)算協(xié)議，一方僅以對方存在欺詐、脅迫等行為否認結(jié)算協(xié)議效力，沒有充分證據(jù)證明的，不予支持；

　?。?）雙方訴前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對工程造價出具咨詢意見或者接收造價報告但未達成書面結(jié)算協(xié)議，一方當事人不予認可的，不能認定為結(jié)算協(xié)議；

　?。?）存在多份結(jié)算協(xié)議的，應(yīng)結(jié)合當事人雙方的主張和舉證，確定當事人真實意思表示。

　　3、政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，合同約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，如何處理？

　　政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，合同約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理；但發(fā)包人故意遲延提交審計或妨礙審計條件成就，以及行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或無正當理由超出合同約定的審計期限三個月，仍未作出審計結(jié)論、評審意見的，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，應(yīng)當準許。

　　4、建設(shè)工程施工合同約定工程價款按照固定總價結(jié)算，當事人主張施工范圍、工程量增減的，如何處理？

　　合同約定按照固定總價結(jié)算工程價款，實際施工未超出約定施工范圍的，應(yīng)當適用固定價結(jié)算。當事人主張施工范圍增減的，按照以下情形分別處理：

　?。?）合同有約定的，按照合同約定對增減的工程量進行結(jié)算；

　?。?）合同沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算；

　　（3）工程尚未完工的，合同約定固定總價，承包人要求支付工程款的，對于能夠確定已完工工程占合同約定施工范圍比例的工程，應(yīng)以合同約定的固定價為基礎(chǔ)按比例折算；無法確定已完工比例的，雙方對工程造價有爭議的，可將爭議部分工程造價委托鑒定。

　　主張工程量增減的當事人，對工程量增減是否存在、實際數(shù)量及價款承擔舉證責任。

　　5、當事人申請對工程造價、工期及停窩工損失、建設(shè)工程質(zhì)量等進行鑒定的，如何審查？

　　當事人就建設(shè)工程造價、工期及停窩工損失、建設(shè)工程質(zhì)量等事實發(fā)生爭議，申請鑒定的，應(yīng)當審查申請鑒定的事項與爭議事實的關(guān)聯(lián)性，判斷鑒定的必要性。具有下列情形之一，且沒有相反證據(jù)予以反駁或者推翻的，不予準許：

　?。?）當事人對申請鑒定的爭議事項已達成協(xié)議的；

　?。?）當事人對申請鑒定的爭議事項已共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員出具咨詢意見且雙方明示接受該咨詢意見的；

　?。?）當事人約定工程價款的結(jié)算以行政審計、財政評審等第三方結(jié)論作為依據(jù)的（但發(fā)包人故意遲延提交審計或妨礙審計條件成就，以及第三方明確表示無法進行審計或者無正當理由超出合同約定的審計期限三個月仍未作出審計結(jié)論、評審意見等的除外）；

　?。?）當事人約定按照固定總價結(jié)算工程價款，未超出約定施工范圍的；

　?。?）其他足以認定鑒定申請所涉爭議事項的情形。

　　6、如何組織對建設(shè)工程鑒定意見進行質(zhì)證和審查？

　　鑒定意見應(yīng)當經(jīng)當事人質(zhì)證才能作為認定事實的依據(jù)，可由當事人對鑒定機構(gòu)或鑒定人的資質(zhì)、鑒定范圍是否準確、鑒定程序是否合法、鑒定材料是否可靠、鑒定方法是否科學、鑒定意見是否存在錯漏等發(fā)表質(zhì)證意見。具有下列情形之一的，鑒定意見不能作為認定事實的依據(jù)：

　?。?）鑒定人員與一方當事人存在利害關(guān)系，影響鑒定的公正性的；

　　（2）鑒定人員未實際參與鑒定，僅在鑒定報告上署名的；

　?。?）經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的；

　?。?）其他不應(yīng)采信的情形。

　　7、當事人對工程量、已付工程款、工程質(zhì)量等有爭議的，一般應(yīng)當審查哪些證據(jù)？

　　當事人對工程量有爭議的，應(yīng)當根據(jù)招投標文件、合同等施工前約定，由承包人對工程量清單、簽證、圖紙、會議紀要、往來函件、交付驗收記錄等施工過程中產(chǎn)生的文件以及施工后形成的結(jié)算報告等進行舉證；發(fā)包人有異議或主張存在甩項、減項、工程未完工等情形的，應(yīng)提供相應(yīng)簽證、會議記錄、交接記錄等進行證明。

　　當事人對已付工程款及其他應(yīng)扣款項有爭議的，應(yīng)當根據(jù)收付款憑證、領(lǐng)款單、取款記錄、領(lǐng)款人授權(quán)文件等證據(jù)，結(jié)合合同約定，收款人是否是合同相對人、是否具有表見代理情形，以及當事人之間的付款習慣等進行審查，確定款項是否為已付款。

　　當事人對工程質(zhì)量有爭議的，應(yīng)結(jié)合圖紙和說明、圖紙會審和設(shè)計交底相關(guān)材料、承包人提供的工程材料、工程質(zhì)量檢驗文件、交工驗收報告、現(xiàn)場勘查記錄、工程移交記錄、發(fā)包人擬使用涉案工程的通知、發(fā)包人實際使用工程的照片、視頻等證據(jù)審查。

　　8、承包人起訴主張工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由提出抗辯的，如何處理？

　　發(fā)包人就工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定的進行抗辯的，應(yīng)當區(qū)別情況處理。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，承包人主張工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持，確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期內(nèi)的保修責任和合理使用期內(nèi)的損害賠償責任。

　　9、建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，要求承包人承擔責任的，如何處理？

　　承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用損失的，應(yīng)當向發(fā)包人釋明，發(fā)包人提起反訴的，與本訴一并審理。

　　10、承包人主張工程款，發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為由提出抗辯的，如何處理？

　　支付工程款義務(wù)和開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，不具有對等關(guān)系。發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為抗辯理由拒付工程款的，一般不予支持；雙方明確約定以承包人開具發(fā)票作為支付工程款條件的，可以明確承包人具有向發(fā)包人開具發(fā)票的義務(wù)。

　　11、因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人主張違約責任或賠償損失的，如何處理？

　　建設(shè)工程施工合同有效，因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，承包人應(yīng)當按照合同約定承擔違約責任；承包人請求對違約金予以調(diào)整的，應(yīng)根據(jù)合同約定，綜合考慮承包人的過錯，履行合同預(yù)期利益、發(fā)包人實際損失等，確定違約金的數(shù)額。建設(shè)工程施工合同無效，因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人主張賠償損失的，由發(fā)包人舉證證明因工期延誤導(dǎo)致的實際損失。

　　12、因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏＝?、緩建，承包人主張停窩工損失的，如何處理？

　　因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏＝ā⒕徑?，承包人主張停窩工損失的，應(yīng)當舉證證明；對計算停窩工損失的期間，應(yīng)當綜合雙方履行情況合理確定。對承包人未采取措施導(dǎo)致?lián)p失擴大的，擴大部分的損失不予支持。

　　13、建設(shè)工程施工合同約定對承包人的違約行為罰款的，如何處理？

　　建設(shè)工程施工合同約定對承包人的違約行為罰款的，應(yīng)按照具體約定內(nèi)容，對罰款的性質(zhì)作出區(qū)分：

　?。?）建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期遲延、工程質(zhì)量缺陷或未達到合同約定的工程質(zhì)量標準、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款。

　　（2）建設(shè)工程施工合同約定對承包人實施除履行合同義務(wù)之外的行為進行罰款的，不予支持。

　　14、建設(shè)工程施工合同有效，發(fā)包人逾期支付工程款，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，如何處理？

　　建設(shè)工程施工合同對發(fā)包人逾期支付工程款既約定了違約金，又約定了逾期付款利息，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，應(yīng)予支持。但發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失，請求予以適當減少的，應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以確定。

　　15、借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同后分包、轉(zhuǎn)包工程，與借用資質(zhì)人訂立施工合同的實際施工人能否向出借資質(zhì)人主張工程價款？

　　沒有施工資質(zhì)的施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，借用資質(zhì)人以自己名義將工程分包、轉(zhuǎn)包他人施工，實際施工人原則上僅可以向借用資質(zhì)人主張工程價款。

　　山東省高級人民法院

　　2020年11月4日