自2013年以來，政府和社會資本合作模式（以下簡稱PPP模式）在我國的推進和發(fā)展如火如荼。從中央到地方，陸續(xù)出臺了一系列規(guī)范PPP操作模式的政策性文件。雖然對PPP模式的概念定義并無統(tǒng)一的規(guī)定，通過對實踐的觀察，“特許經(jīng)營”作為PPP模式的一種得到普遍的應(yīng)用。特許經(jīng)營的主要特點是，在可對使用者進行收費的項目中，社會資本方通過合法程序與政府方簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，從而得到排他性的特許權(quán)，承擔項目的投資、建設(shè)與運營等方面的義務(wù)。但是，理論和實踐中對特許經(jīng)營權(quán)利分配及流轉(zhuǎn)問題存在諸多分歧。因此，本文重點將圍繞這兩方面的問題展開分析和討論。
一、PPP模式下特許經(jīng)營的權(quán)利分配問題
特許經(jīng)營協(xié)議一般在我國被認定為行政合同。但是，政府從事私法行為(如向私人承租房屋、購買物品時)，因非基于公權(quán)力的地位，故屬于私法行為(王澤鑒，2001)。亦有學者認為，雖然政府部門擁有行政權(quán)力，但是PPP項目協(xié)議的最終形成，是政府部門和社會投資者雙方協(xié)商一致的結(jié)果，其體現(xiàn)的契約自由也是民事法律關(guān)系的重要因素(曹珊，2016)。在PPP模式下的特許經(jīng)營協(xié)議中，政府和社會資本方兩者的權(quán)利分配是基于何種原則和具體規(guī)定也有待討論。
1、權(quán)利分配的原則：平等合作
國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《財政部、發(fā)展改革委、人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣轉(zhuǎn)發(fā)和社會資本合作模式指導意見的通知》(國辦發(fā)[2015]42號)強調(diào)“轉(zhuǎn)發(fā)和社會資本法律地位平等，權(quán)利義務(wù)對等，必須樹立契約理念，堅持平等協(xié)商、互利互惠、誠實守信、嚴格履約”。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，特許經(jīng)營的原則是“應(yīng)當堅持公開、公平、公正，保護各方信賴利益”。《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發(fā)改投資[2014]2724號)同樣指出，“在平等協(xié)商、依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，按照權(quán)責明確、規(guī)范高效的原則訂立項目合同。合同雙方要牢固樹立法律意識、契約意識和信用意識，項目合同一經(jīng)簽署必須嚴格執(zhí)行，無故違約必須承擔相應(yīng)責任。”
根據(jù)財政部2015年2月15日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》 (財金〔2014〕156號)，“各級財政部門在推進PPP工作中，要切實遵循以下原則：……(二)平等合作。在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。”
通過上述分析可知，我國對政府特許經(jīng)營主體權(quán)利義務(wù)分配方面所規(guī)定的核心原則即平等合作。
2、對權(quán)利分配問題的具體規(guī)定
根據(jù)上述相關(guān)政策規(guī)定，PPP模式下的政府特許經(jīng)營原則上屬于平等主體之間的合作類型之一?！墩蜕鐣Y本合作項目政府采購管理辦法》第22條也規(guī)定：“項目實施機構(gòu)和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發(fā)生爭議且無法協(xié)商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定，“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理：(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議……公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定;對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。”。
此外，財政部《PPP項目合同指南(試行)》(財金〔2014〕156號)指出，“由于PPP項目涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)供給，關(guān)系社會公共利益，因此PPP項目合同中，政府方應(yīng)當享有在特定情形下(例如，PPP項目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)已經(jīng)不適合或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益)單方面決定終止項目的權(quán)利。……但在PPP項目實踐中，政府方的此項權(quán)利應(yīng)當予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP項目的積極性”。實際上，政府單方面決定終止項目的權(quán)利存在濫用風險，而這一點也使得在特許經(jīng)營協(xié)議中尋求參與主體的權(quán)利義務(wù)平等難以實現(xiàn)。
二、PPP模式下特許經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題
1、“PPP模式基本法”的規(guī)定
《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》被譽為是“PPP模式基本法”。其在特許經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題上并沒有作出特別明確的規(guī)定，但原則上要“保護社會資本合法權(quán)益，保證特許經(jīng)營持續(xù)性和穩(wěn)定性”、“兼顧經(jīng)營性和公益性平衡，維護公共利益”，并要求“特許經(jīng)營者應(yīng)當根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)、標準規(guī)范和特許經(jīng)營協(xié)議，提供優(yōu)質(zhì)、持續(xù)、高效、安全的公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)”。
2、地方法規(guī)規(guī)章對政府特許經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定
現(xiàn)將目前通過北大法寶檢索到的16件相關(guān)地方法規(guī)規(guī)章及其對政府特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定整理如下表：
表1 地方法規(guī)規(guī)章對轉(zhuǎn)讓政府特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定（按發(fā)布時間順序）
上述地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章對政府特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定大體分為兩類，即“不得轉(zhuǎn)讓”與“不得擅自轉(zhuǎn)讓”。這一問題也與特許經(jīng)營權(quán)利和義務(wù)分配問題息息相關(guān)。為了特許經(jīng)營目的的實現(xiàn)，權(quán)利的轉(zhuǎn)讓固然要受到限制，特殊情形下，若經(jīng)過政府同意將特許經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)也是必要的。
三、公眾參與機制與權(quán)利流轉(zhuǎn)的變通
1. 在特許經(jīng)營權(quán)利義務(wù)分配問題上，也需要將公眾參與機制納入考量。財政部《政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》(財金[2017]1號)，打開了公眾參與PPP項目通道的第一扇大門。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發(fā)[2014]60號)規(guī)定，“平衡好社會公眾與投資者利益關(guān)系，既要保障社會公眾利益不受損害，又要保障經(jīng)營者合法權(quán)益”，公眾作為制衡社會資本方的一方利益主體出現(xiàn)，且要求“建立獨立、透明、可問責、專業(yè)化的PPP項目監(jiān)管體系，形成由政府監(jiān)管部門、投資者、社會公眾、專家、媒體等共同參與的監(jiān)督機制”。在特定的PPP項目領(lǐng)域，如《關(guān)于推進水污染防治領(lǐng)域政府和社會資本合作的實施意見》(財建[2015]90號)中，也提到“實行信息公開，鼓勵公眾參與，接受公眾監(jiān)督”。這些政策文件的出臺對PPP項目起到指導性的作用。提高公眾參與度，將會對特許經(jīng)營協(xié)議中政府和社會資本權(quán)利義務(wù)的分配上產(chǎn)生制衡效果。
2. 對于特許經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題，在2015年11月19日最高人民法院發(fā)布的第11批指導性案例中，《指導案例53號：福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案》，就對特許經(jīng)營權(quán)質(zhì)押問題作出了明確回應(yīng)，即特許經(jīng)營權(quán)的收益權(quán)可以質(zhì)押，并可作為應(yīng)收賬款進行出質(zhì)登記。這一規(guī)定，可以視為對特許經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)定的變通。
按照制度經(jīng)濟學的理解，有效的制度安排是促進經(jīng)濟增長的關(guān)鍵(達琳·格里姆賽 et al，2016)，PPP模式對我國近幾年的經(jīng)濟增長促進作用是眾所周知的。然而，正如“PPP”的最后一個英文字母“P”所代表的“合作”、“合伙關(guān)系”，如果政府和社會資本權(quán)利錯配、權(quán)利流轉(zhuǎn)受限可能有礙于目的的實現(xiàn)，建議今后要在公眾參與基礎(chǔ)上，通過制定更高層級的法律，明確特許經(jīng)營協(xié)議權(quán)利分配和流轉(zhuǎn)的限度。
（作者簡介：周鑫，中建政研信息咨詢中心項目顧問）
