【典型案例】

　　2019年，C市某城建公司承接了轄區(qū)內(nèi)的道路改擴建工程。工程項目實施過程中，城建公司負責(zé)人李某多次請托工程發(fā)包單位C市某國有投資公司董事長賴某（系國家工作人員）在工程款結(jié)算方面給予關(guān)照，并先后多次送予賴某錢款共計30萬元。后在賴某的關(guān)照下，該項目的工程款撥付順利。

　　【分歧意見】

　　本案中，李某為結(jié)算工程款而送錢的行為是否謀取了不正當(dāng)利益，進而構(gòu)成行賄犯罪，在認定中存在爭議。

　　第一種意見認為：通過給相關(guān)國家工作人員送錢的方式來換取順利結(jié)算工程款，屬于明顯的手段不正當(dāng)，既然手段不正當(dāng)，所獲取的利益必定也是不正當(dāng)?shù)模虼?，?yīng)當(dāng)認定李某謀取了不正當(dāng)利益，構(gòu)成行賄罪。

　　第二種意見認為：李某的行為屬于謀取不正當(dāng)利益，雖然結(jié)算工程款本身是合法的，但為結(jié)算工程款而送錢的行為在同樣催要工程款的平等主體之間謀取了競爭優(yōu)勢。根據(jù)2012年《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認定為‘謀取不正當(dāng)利益’”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定李某謀取了不正當(dāng)利益。

　　第三種意見認為：李某的行為沒有謀取不正當(dāng)利益。理由是，工程款本來就是施工單位付出勞動后應(yīng)得的報酬，且受法律保護，為了獲取這種正當(dāng)利益而送錢給相關(guān)國家工作人員，不能算謀取不正當(dāng)利益。

　　【評析意見】

　　筆者認為，通常情況下，行為人為結(jié)算工程款而送錢的行為不宜認定為謀取不正當(dāng)利益，但存在例外情況。本文擬在準(zhǔn)確把握行賄罪實質(zhì)的基礎(chǔ)上對該問題進行分析。

　　一、行賄罪的實質(zhì)是收買國家工作人員的不正當(dāng)履職

　　賄賂犯罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”。作為賄賂犯罪的兩種基本形態(tài)，行賄和受賄自然是圍繞著權(quán)力的收買和出賣而展開，具體而言，受賄是國家工作人員從內(nèi)部將權(quán)力出賣，行賄則是從外部收買國家工作人員的權(quán)力，因此通常認為行賄罪和受賄罪是對合犯，所侵犯的法益內(nèi)容是相同的。但是，在“權(quán)錢交易”的本質(zhì)下，行賄罪和受賄罪中“權(quán)”的內(nèi)涵卻是不一致的。受賄罪中，“權(quán)錢交易”的“權(quán)”是指國家工作人員的職務(wù)行為，包含正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為和不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，只要國家工作人員收受與職務(wù)相關(guān)的財物，不管其是否正當(dāng)履職，都是將職務(wù)行為作為交易的籌碼，都符合受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認定為受賄犯罪。但對于行賄罪而言，其成立需要具備“謀取不正當(dāng)利益”要件，這使得進入行賄罪評價的“權(quán)”與受賄罪“權(quán)錢交易”中的“權(quán)”具有不對稱性。換言之，只有部分“權(quán)錢交易”行為才能進入行賄罪的評價范圍。當(dāng)行為人收買國家工作人員的不正當(dāng)履職時，公權(quán)力的行使就會與國家的正常管理職能和職務(wù)行為的公正性發(fā)生偏離，進而產(chǎn)生為行為人所謀取的不正當(dāng)利益，構(gòu)成行賄罪。相反，如果行為人僅僅是為了促使國家工作人員正常履職而給付財物，收買的是國家工作人員的正常履職行為，沒有影響國家的正常管理職能和職務(wù)行為的公正性，也就不構(gòu)成行賄罪。由此可見，行賄罪實質(zhì)上是行為人以財物收買國家工作人員不正當(dāng)履職的行為。

　　二、為結(jié)算工程款送錢通常不屬于謀取不正當(dāng)利益

　　第一種意見以手段不正當(dāng)來推定所謀取的利益不正當(dāng)，實際上是否認了行賄罪中存在因行賄所謀取的正當(dāng)利益，虛置了行賄罪“謀取不正當(dāng)利益”要件，與立法規(guī)定不符，因此不可取。第二種意見從謀取競爭優(yōu)勢的視角認為行為人謀取了不正當(dāng)利益，同樣存在問題。其一，這種觀點將“謀取競爭優(yōu)勢”的解釋推向了一個極端，依此邏輯，只要是未實際到手的利益，即便是絕對、必然的，都存在謀取競爭優(yōu)勢的土壤和條件，因而可能被認定為謀取不正當(dāng)利益，這樣一來，實踐中可以被認定為正當(dāng)利益的情形將極為少見。其二，謀取競爭優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)以存在競爭為前提，存在競爭則表明行為人所謀取的利益一般為不確定利益，而謀取已經(jīng)確定的利益，很難說謀取了競爭優(yōu)勢。其三，不符合普通民眾樸素的法感情，正如有同志指出的，如果將催要工程款而送錢的行為認定為謀取了競爭優(yōu)勢，構(gòu)成行賄犯罪，那么，農(nóng)民工為討薪，給老板送錢而獲得薪酬，是否也與其他討薪的農(nóng)民工之間存在競爭關(guān)系，謀取了競爭優(yōu)勢，而構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪呢？

　　筆者認為，行為人為結(jié)算正當(dāng)工程款而送錢給國家工作人員的行為，不會要求國家工作人員不正當(dāng)履職，因而通常不屬于謀取不正當(dāng)利益。

　　三、屬于謀取不正當(dāng)利益的例外情形

　　如前所述，為結(jié)算工程款送錢的行為之所以不屬于謀取不正當(dāng)利益，是因為結(jié)算工程款通常系國家工作人員正當(dāng)履職的結(jié)果。但個別情況下，結(jié)算工程款會涉及國家工作人員的不正當(dāng)履職行為，此時，行為人送予國家工作人員財物，應(yīng)認定為謀取不正當(dāng)利益。主要包括以下兩種情形：

　　結(jié)算工程款缺乏合理依據(jù)的。如果行為人本身不符合結(jié)算工程款的條件，這種情況下，為結(jié)算工程款而送錢的行為就屬于謀取不正當(dāng)利益。如某BT項目，合同約定項目建成移交運行一段時間后政府才支付相關(guān)款項，但在項目實施過程中或者在未達到移交后運行時間的情況下，行為人為提前得到工程款而送予相關(guān)國家工作人員財物的，即應(yīng)認定為謀取不正當(dāng)利益。

　　結(jié)算工程款違反相關(guān)規(guī)定的。例如，某公司為順利獲得工程款，通過送予國家工作人員大額財物，讓該國家工作人員將其他專項資金或確定用于其他事項上的資金挪用于支付該公司工程款，對此，應(yīng)認定該公司謀取了不正當(dāng)利益。

　　綜上，李某若是在符合結(jié)算條件的情況下，出于不被拖延、順利拿到工程款的目的，且結(jié)算工程款不違反相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)認定其謀取了不正當(dāng)利益，其行為不構(gòu)成受賄。若其在不符合結(jié)算條件的情況下，為了提前拿到工程款而送錢，或者結(jié)算工程款違反相關(guān)規(guī)定，則其行為涉嫌行賄。但無論是何種情況，本案中賴某都涉嫌受賄。（李丁濤 重慶市紀(jì)委監(jiān)委）