韓國PPP法律框架及其對我國的啟示
2017-12-26
一、引言
PPP(Public-Private Partner-ship)廣義上指公共部門與私營部門為提供公共產(chǎn)品(或服務(wù))而建立的合作關(guān)系，狹義上指項目融資一系列方式的總稱。在PPP模式下，公共部門和私人部門發(fā)揮各自優(yōu)勢，聯(lián)合投入資源來生產(chǎn)和提供產(chǎn)品(或服務(wù))，并共同承擔(dān)責(zé)任，分享收益。通過公私雙方的合作，不僅有利于緩解公共部門的支出不足，充分發(fā)揮私人部門的資金、技術(shù)和管理優(yōu)勢，也有利于優(yōu)化配置項目資源，提高資源的利用效率。
自從1992年在英國首次正式應(yīng)用以來，PPP在美國、加拿大、法國、德國、澳大利亞、新西蘭和日本等主要西方國家得到廣泛響應(yīng)，聯(lián)合國、世界銀行、OECD、歐盟委員會等國際組織或共同體將PPP的理念和經(jīng)驗在全球范圍內(nèi)大力推廣，并廣泛應(yīng)用于發(fā)展中國家的公共項目建設(shè)中。近年來，我國不斷持續(xù)快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)及其所帶來的巨大基礎(chǔ)設(shè)施投資需求，為PPP模式提供了廣闊的應(yīng)用空間。
PPP是我國在缺乏制度性土壤條件下基于現(xiàn)實發(fā)展需要而產(chǎn)生的新的公私合作模式，盡管在探索實踐過程中不乏成功的案例，在實際應(yīng)用中失敗的項目也很多，而缺乏系統(tǒng)的法律保障體系是其失敗的主要原因之一。
二、PPP協(xié)議的法律性質(zhì)
不同的部門法所調(diào)整的對象是不同的，合同各方所享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)也不盡相同。PPP協(xié)議法律性質(zhì)的合理定位不僅有利于合作雙方事后糾紛的解決，提高私營部門參與公共項目建設(shè)的積極性，對項目本身的長久成功運行也具有至關(guān)重要的意義。
PPP作為一種公共部門和私營部門共同提供產(chǎn)品或服務(wù)的合作模式，其法律本質(zhì)為一系列的契約關(guān)系。PPP結(jié)構(gòu)模式如圖1所示，主要包括三類活動主體：公共部門、私人合作者和其他利益相關(guān)者(如公共服務(wù)的消費者、為公共設(shè)施的建設(shè)和運營提供產(chǎn)品或服務(wù)的承包商或供應(yīng)商、融資的提供方等)。PPP實質(zhì)上就是這三類利益主體互動所產(chǎn)生的一系列法律關(guān)系(見圖1)，其中最為核心的法律關(guān)系即公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系(即PPP協(xié)議)，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的互動將直接影響到整個PPP模式所涉及利益主體之間的權(quán)益關(guān)系。
PPP法律關(guān)系中的貸款協(xié)議、保險協(xié)議、采購／供貨協(xié)議、買賣／服務(wù)協(xié)議、承包建設(shè)合同、委托經(jīng)營協(xié)議等均為私法契約，一旦發(fā)生爭議，可由私法來調(diào)整。而對于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，無論在理論界還是實務(wù)界都存在爭議。政府部門與私人合作者之間既是采購者與供應(yīng)商的關(guān)系，又是監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關(guān)系，還是共同承擔(dān)責(zé)任、分享收益的伙伴式合作者的關(guān)系。PPP協(xié)議中既包括政府部門行使公共管理職能的內(nèi)容，又體現(xiàn)出公私雙方作為平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，PPP協(xié)議表現(xiàn)為行政合同與民事合同的融合狀態(tài)。
三、我國PPP立法現(xiàn)狀
我國憲法對非公有制經(jīng)濟(jì)地位描述的修正變更，為非公有制經(jīng)濟(jì)和私營部門進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域提供了根本法律保障。在憲法精神推動下，國家立法機(jī)關(guān)、國務(wù)院有關(guān)部門以及地方各級政府也紛紛通過修訂已有法律或是出臺各種政策規(guī)章，以消除體制性障礙，促進(jìn)PPP模式在公共項目中的運用。根據(jù)現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方政府規(guī)章四個層次法律體系，我國PPP模式相關(guān)的法律法規(guī)現(xiàn)狀如表1所示。
另外，《中外合資經(jīng)營法》、《中外企業(yè)法》以及外匯管理、外債登記、對外擔(dān)保等相關(guān)法律法規(guī)適用于有外國投資的PPP項目公司。現(xiàn)行法律中還有對外商來華投資在關(guān)稅、進(jìn)出口權(quán)、土地使用權(quán)、稅收等方面的規(guī)定。上述這些法律、法規(guī)文件基本構(gòu)成了我國公私合作制制度的政策、法律保障體系，為我國PPP模式的運作起到了一定的指導(dǎo)作用。
四、韓國PPP法律框架的內(nèi)容
(一)韓國PPP法的發(fā)展歷程
韓國PPP法的發(fā)展歷程如表2所示，從中可以看出韓國有關(guān)PPP法律內(nèi)容的制定與修訂逐漸趨于完備化、系統(tǒng)化。在1994年8月之前，還沒有較為正式的有關(guān)法律文件出臺，而關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面也只有個別法律條款進(jìn)行了簡單的規(guī)定。但在之后的十年內(nèi)，一系列有關(guān)PPP的法律文件相繼頒布并施行。
(二)政府政策支持體系
韓國政府在政策上給予PPP項目全方位的支持，具體表現(xiàn)為土地購置、收益保障、稅收減免、信用擔(dān)保、風(fēng)險分擔(dān)等各個層面的優(yōu)惠措施。值得一提的是，韓國政府還會根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)形勢變化在年度計劃中對PPP項目引人臨時性支持措施。
(三)相關(guān)行政主體
韓國PPP項目的主要參與方有戰(zhàn)略投資部(MOSF)，相關(guān)主管部門以及私營部門。在MOSF下設(shè)立PPP評估委員會(PRC)，PRC由三部分人員組成：一是戰(zhàn)略投資部部長(主要負(fù)責(zé)人)；二是PPP項目相關(guān)主管部門的副部長；三是私營部門具備PPP相關(guān)知識經(jīng)驗的專家。另外，依據(jù)PPP法成立的公私參與基礎(chǔ)設(shè)施投資管理中心(PI-MAC)，為PPP項目的實施提供全面專業(yè)支持，在韓國私營部門進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域扮演著極為重要的作用。它不僅是有關(guān)PPP理論政策的研究制定者，還充當(dāng)管理PPP項目政府機(jī)構(gòu)的角色，同時也是韓國PPP市場的推動者。
五、韓國PPP立法對我國的啟示
我國現(xiàn)有的PPP法律保障體系為私營部門進(jìn)入公用事業(yè)創(chuàng)建了法律與政策基礎(chǔ)，但是遠(yuǎn)不能滿足PPP發(fā)展的現(xiàn)實需要，PPP模式在實踐中仍然面臨著各種各樣的困難和問題。
與我國情況類似，PPP模式在韓國的起步時間較晚，相關(guān)立法也是基于現(xiàn)實發(fā)展需要在近幾年才不斷趨于系統(tǒng)、完善。在1994年8月之前，韓國還沒有較為正式的相關(guān)法律文件出臺，而到2005年僅十年之間就建立起一套十分完備的PPP法律體系，這一體系的完善極大地促進(jìn)了PPP的發(fā)展以及私營部門參與PPP的積極性，近些年來私營投資額在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域呈不斷上升的趨勢(如表3所示)。因此，充分借鑒韓國PPP立法經(jīng)驗，對盡早完善我國的公私合作制立法具有重要意義。
通過對比分析我國PPP立法現(xiàn)狀與韓國PPP法律框架，我國PPP法律體系無論在立法水平上還是政策實施方面都存在較
大的差距，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一是法律位階低。PPP模式運用到公共項目中的立法體現(xiàn)主要集中在部委規(guī)章、地方政府管理條例等位階較低的層面，其權(quán)威性不足，一方面難于取信于投資者，另一方面無法解決一些法律沖突。
第二是沒有針對PPP的專門法律。目前我國不僅沒有針對PPP的專門法律，行政規(guī)章也只有三個，其余多為部委規(guī)章與地方性的管理條例和針對具體項目而訂立的專營管理辦法。這種開放式的架構(gòu)，首先不利于國家對PPP項目的統(tǒng)一管理；其次這些規(guī)章條例的穩(wěn)定性很差，而PPP項目的運行期間一般比較長，容易損害政府信用；適用于各地的管理辦法可能存在不一致甚至矛盾的地方，容易導(dǎo)致制度的不統(tǒng)一以及不公平的現(xiàn)象發(fā)生，也不利于PPP項目在全國范圍內(nèi)推廣應(yīng)用。
第三是法律法規(guī)粗糙，操作性差。韓國法律不僅對適合采用PPP模式的設(shè)施類型做了十分詳盡的分類，而且將PPP項目區(qū)分為政府立項招標(biāo)項目和企業(yè)主動建議項目，并對二者的采購步驟也做分別的具體規(guī)定。我國不僅缺乏細(xì)致的法律、法規(guī)，也沒有關(guān)于PPP項目詳細(xì)的操作程序。
第四是對PPP模式的發(fā)展欠缺主導(dǎo)機(jī)構(gòu)。目前在我國PPP項目的運作涉及建設(shè)部、發(fā)改委、交通部等不同行政機(jī)構(gòu)，缺乏主導(dǎo)機(jī)構(gòu)，不能對PPP模式進(jìn)行統(tǒng)一的、全方位的支持。而韓國則設(shè)立了PIMAC，PIMAC負(fù)責(zé)發(fā)布年度PPP計劃以及編制PPP指南，為PPP項目提供了具體而可操作的指引。
第五是缺乏配套的政府政策支持體系。PPP涉及的領(lǐng)域一般為投資規(guī)模大、經(jīng)營周期長、風(fēng)險高的基礎(chǔ)設(shè)施項目，這一模式的引入有效地緩解了財政資金不足的狀況。政府作為PPP的參與方以及公共利益的代言人，應(yīng)制定適合PPP項目發(fā)展的宏微觀政策體系，設(shè)置合理的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，加強(qiáng)政府本身信用建設(shè)以及人才培養(yǎng)，為PPP的運作創(chuàng)造良好的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境。
PPP在我國實踐中仍然缺少統(tǒng)一配套的法律保障體系，我國應(yīng)加快PPP立法進(jìn)程，借鑒國外成功經(jīng)驗并結(jié)合我國具體實際，形成以憲法為首，以《公用事業(yè)特許經(jīng)營法》專門立法為主，大中型項目單項立法作為補充，地方法規(guī)、行業(yè)法、公司法等法律法規(guī)相配套，其他文件作為指導(dǎo)的系統(tǒng)法律體系。
政府機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，可以參考韓國PPP機(jī)構(gòu)設(shè)置模式，由政府某一部委進(jìn)行專屬管理，負(fù)責(zé)制定與之相關(guān)的政策，并進(jìn)行監(jiān)管。此外，還應(yīng)該在該部委下設(shè)立為PPP項目實施提供全面專業(yè)支持的經(jīng)濟(jì)咨詢機(jī)構(gòu)和技術(shù)咨詢機(jī)構(gòu)(可利用現(xiàn)有行業(yè)部委下具有相應(yīng)知識經(jīng)驗的專家)，以更好地發(fā)揮PPP模式的優(yōu)勢，滿足公眾對公共產(chǎn)品的需求。
(作者單位：天津大學(xué)管理與經(jīng)濟(jì)學(xué)部)
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